A cerca deste tema, a tese fixada no julgamento de Recurso Extraordinário com Repercussão Geral (RE-RG) nº 593.849/MG (tema 201), descreve que “é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.
Já o RE-RG nº 596.832/RJ (tema 228) expõe que “é devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida”.
Para entender um pouco sobre cada tributo mencionado:
- o ICMS é um tributo indireto, de competência estadual, tendo seu lançamento por homologação. Quanto à sua incidência, a base de cálculo é o valor da operação realizada, com alíquota geral que varia entre 17% e 18%, se a operação for realizada dentro do mesmo Estado, e de 4%, 7% e 12% no caso de operações interestaduais.
- O PIS/PASEP e a COFINS também são tributos indiretos e lançados por homologação, porém são de competência da União, suas materialidades são a receita ou o faturamento obtidos, e sua base de cálculo a receita bruta. Estão sujeitos a alíquotas de 0,65% e 3%, respectivamente, no regime cumulativo, e de 1,65% e 7,6%, respectivamente, no regime não-cumulativo.
Desta forma, torna-se necessário algumas informações sobre o que é o regime de substituição tributária, que está previsto desde o Código Tributário Nacional, Lei nº 5.172 de 25 de outubro de 1966, sendo, posteriormente, recebido pela Constituição da República de 1988, obtendo status de Lei Complementar.
Este regime visa concentrar a responsabilidade de recolhimento de tributos devidos por outros contribuintes em apenas um contribuinte, ou seja, o Fisco estabelece, presumidamente, uma base de cálculo de acordo com amostragens e pesquisa de preços dos produtos, fazendo com que a tributação ocorra na indústria, importador ou em atacadista de determinados produtos.
Sendo assim, o contribuinte responsável por recolher os tributos devidos é chamado de substituto tributário, já o que tem seu tributo pago é chamado de substituído tributário.
No caso de substituição tributária em que há responsabilidade pelo crédito tributário de terceiros, atribuído ao contribuinte que recolhe os tributos de toda a cadeira tributária subsequente, esta é chamada de substituição tributária para frente ou progressiva. Caso o recolhimento seja feito a todos da cadeira tributária anteriormente é chamada de substituição tributária para trás ou regressiva.
De acordo com a Emenda Constitucional 03/93 que introduziu no artigo 150, § 7º da CRFB/88 “A Lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerados presumido”.
Assim sendo, a EC/93 assegura aos contribuintes que suportam o ônus da tributação o direito constitucional de restituição de tributos pagos anteriormente por outro contribuinte, porém com o evento não sendo verificado pelo contribuinte varejista.
Através do artigo citado acima o questionamento que surge é de que se a Constituição permite que haja restituição de tributos pagos anteriormente, no regime de substituição tributária, com fato gerador presumidos que não se realiza ao final da cadeia tributária, por qual motivo não se pode haver restituição de tributos pagos a maior, estando nestas mesmas condições?
Esta questão surge pois o Fisco, ao fixar valores das bases de cálculo dos tributos em regime de substituição tributária, faz com que estes valores possam não corresponder à realidade comercial. Sendo assim, o varejista pode pagar os tributos sobre um valor não correspondente ao que foi agregado ao seu produto.
Portanto, o RE-RG nº 593.849/MG (tema 201) e o RE-RG nº 596.832/RJ (tema 228), visam assegurar que os contribuintes tenham direito a restituição de valores de ICMS e PIS/COFINS pagos a maior, por estarem submetidos ao recolhimento de tributos a maior por conta de uma tributação que ocorre antes do fato gerador ser realizado.
Fonte: tributario.com.br